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12 U 67/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 30.08.2007

Verkündet am 30.08.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski sowie die Richter am Oberlandesgericht Beckmann und Funder

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das am 2. März 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 666/04, teilweise abgeändert.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin 107.419,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufungen der Beklagten zu 2. und deren Streithelfers O... H... werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits haben die Klägerin und die Beklagte zu 2. je 1/2 zu tragen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten hat die Klägerin die des Beklagten zu 1. zu tragen und die Beklagte zu 2. hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1/2 zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin, der R... Fensterbau GmbH, hat die Beklagte zu 2. zu 1/2 zu tragen, im Übrigen findet eine Kostenerstattung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Parteien bzw. Streithelfer nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz aus Architektenverträgen betreffend das Bauvorhaben Oberstufenzentrum II in F.... Wegen des Sachverhalts wird zunächst Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils. Dieser ist hinsichtlich der an diesem Rechtsstreit beteiligten Streithelfer dahin zu ergänzen, dass die auf Seiten der Klägerin beigetretene R... Fensterbau GmbH mit der Ausführung der Fassadenarbeiten beauftragt war und in diesem Zusammenhang mit der Lieferung und Montage von Fenstern, die mit Stellmotoren versehen waren. Die Ausführung dieser Arbeiten erfolgte im Auftrag der Klägerin. Die Steuerung der Stellmotoren erfolgte durch die dem Rechtsstreit nicht beigetretene streitverkündete Firma Elektro J..., die ebenfalls im Auftrag der Klägerin die entsprechenden Arbeiten ausführte. Die Bauleitung im Rahmen der Tätigkeit des Beklagten zu 1. oblag dem auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretenen Dipl.-Ing. W... A..., während für die Beklagte zu 2. der auf ihrer Seite dem Rechtsstreit beigetretene O... H... bauleitend tätig war. Ursprünglich waren nach dem Leistungsverzeichnis für die Fenster so genannte endlagengeschaltete Motoren vorgesehen, die aber, wie sich später herausstellte, nicht verwendet werden konnten, weshalb stattdessen Motoren mit einer so genannten Lastabschaltung eingebaut wurden. Nach der Fertigstellung der Arbeiten entstanden Belüftungsprobleme in der Schule, da die Stellmotoren an den Fenstern nicht mehr funktionierten und die Lüftungsfenster sich nicht mehr öffneten. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Q... in seinem in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten ist die Funktionsuntüchtigkeit der Motoren auf eine Steuerung, die nicht auf die Lastabschaltung abgestimmt war, zurückzuführen. Die Klägerin hält die Beklagten insbesondere aufgrund mangelhafter Bauüberwachung für den Schadenseintritt verantwortlich, wobei sie mit der Klageschrift nach durchgeführter Mängelbeseitigung die entsprechenden Kosten mit 113.339,66 € beziffert hat.

Das Landgericht hat die Klage in Höhe von 107.419,89 € für begründet erachtet und hat gemeint, in dieser Höhe ergebe sich ein Anspruch aus § 635 BGB a. F. und dem Gedanken der positiven Vertragsverletzung. Die Art der Ausführung der Arbeiten stehe im Widerspruch zum Leistungsverzeichnis, worauf der Beklagte zu 1. die Klägerin habe hinweisen müssen, da er mit der Bauüberwachung beauftragt worden sei, und den Beklagten zu 1. treffe jedenfalls ein Überwachungsverschulden. Er könne sich auch nicht auf die mit der Klägerin und der Beklagten zu 2. getroffene Vereinbarung berufen, denn für die Tatsache der ausschließlichen Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. sei der Beklagte zu 1. darlegungs- und beweisbelastet und der entsprechende Beweis sei nicht geführt. Soweit die Beklagte zu 2. meine, eine andere Ausführungsart habe ihr nicht auffallen müssen und sei ihr auch tatsächlich nicht aufgefallen, könne dem nicht gefolgt werden. Zwar mögen die Motoren äußerlich ähnlich aussehen, es müsse aber eine Individualisierung jedenfalls aufgrund der Typenbezeichnung spätestens aber aufgrund einer Seriennummer vorgenommen werden. Dass auch in diesem Sinne ein Unterscheidungsmerkmal fehle, trage die Beklagte zu 2. nicht vor. Im Übrigen gehöre zu der von ihr geschuldeten Bauüberwachung auch die Kontrolle dahingehend, ob der Teil der bauüberwachten Leistung insoweit mit anderen Gewerken kompatibel ist, als diese unmittelbar ineinander greifen. Wäre vorliegend die gebotene eingehende Überprüfung vorgenommen worden, wäre festgestellt worden, dass die Kompatibilität aus den Gründen, die im späteren Gebrauch zu Tage getreten seien, nicht gegeben gewesen sei. Mit Ausnahme eines Betrages von 5.919,77 € sei der geltend gemachte Schaden auch hinsichtlich der Höhe nicht zu beanstanden.

Die Beklagten zu 1. und 2. sowie der Streithelfer O... H... haben gegen das ihnen jeweils am 08.03.2006 zugestellte Urteil mit einem am 07.04.2006 (Streithelfer H...) bzw. am Montag, dem 10.04.2006 (Beklagten zu 1. und 2.) eingegangenen Schriftsatz jeweils Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfristen mit am 06.06.2006 (Streithelfer H...) und 08.06.2006 (Beklagten zu 1. und 2.) eingegangenen Schriftsätzen begründet.

Der Beklagte zu 1. hält an seiner Auffassung fest, wonach ihm kein Bauüberwachungsverschulden dahin vorzuwerfen sei, dass er nicht bemerkt habe, dass lastabschaltende anstelle von endabschaltenden Motoren eingebaut worden seien. Er habe sich insoweit auf die Fachkenntnis des beauftragten Bauunternehmens und der Systemhersteller verlassen dürfen. Er habe die Überprüfung nur mit dem Fachwissen eines Architekten und nicht mit dem Fachwissen eines Elektroingenieurs oder Fachplaners vornehmen müssen. Dem sei er nachgekommen, denn er habe z. B. die R... Fensterbau GmbH, als diese den Einbau von 24 V-Motoren vorgeschlagen habe, darauf hingewiesen, dass der Ausschreibung entsprechend 230 V-Motoren eingesetzt werden sollen. Auch der Sachverständige Q... habe im Rahmen seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren angegeben, es sei nur für einen Fachmann zu ersehen, dass es sich nicht um einen endlagengeschalteten Motor gehandelt habe. Die R... Fensterbau GmbH habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass der Motor ELTRAL 1000/230 V eine Lastabschaltung besitze und was das bedeute. Demgegenüber hätten die Klägerin über ihren Bauleiter B... und die Beklagte zu 2. über ihren Bauleiter H... gewusst, dass die eingesetzten Motoren eine Lastabschaltung besaßen und sie hätten auch über die entsprechenden Datenblätter verfügt, um dies für die weitere Planung der Ansteuerung zu berücksichtigen. Dies sei im Prozessrechtsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin unstreitig, weshalb das Unterlassen eines dahingehenden Hinweises durch den Beklagten zu 1. nicht schadensursächlich gewesen sei. Er, der Beklagte zu 1., habe das Erforderliche getan, indem er die Datenblätter weitergegeben habe. Soweit das Landgericht die Forderung in voller Höhe für begründet erachtet habe, habe es Sachvortrag des Beklagten zu 1. sowie seines Streithelfers im Hinblick auf die Anzahl der ausgewechselten Motoren übergangen.

Die Beklagte zu 2. rügt, das Landgericht habe eine zwingend gebotene Beweisaufnahme zu der Frage, ob ihr der Tausch der Motorenart bekannt gegeben worden sei bzw. hätte bekannt sein müssen, unterlassen. Stattdessen unterstelle das Landgericht ohne nähere Begründung basierend auf bloßen Vermutungen, sie sei ohne weiteres in der Lage gewesen, im Rahmen der Bauüberwachung eine Individualisierung der tatsächlich eingebauten Motoren aufgrund der Typenbezeichnung vorzunehmen. Die durch nichts belegte Vermutung des Landgerichts werde auch widerlegt durch die Feststellungen des Sachverständigen Q..., der ausgeführt habe, dass die verschiedenen Motorentypen äußerlich nicht individualisierbar gewesen seien. Die Beklagte zu 2. habe die nach dem Architektenvertrag geschuldeten Grundleistungen zur Leistungsphase 8 des § 83 HOAI mangelfrei erbracht. Bei und auch noch nach der Abnahme hätten die Motoren zunächst mangelfrei funktioniert, weshalb sich für sie keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass Steuerung und Motoren nicht kompatibel sein könnten. Die scheinbar vom Landgericht für erforderlich gehaltenen Leistungs- und/oder Funktionsmessungen seien von ihr nicht geschuldet gewesen, da es sich dabei um Besondere Leistungen zur LP 8 handele. Datenblätter hätten weder sie noch der Streithelfer H... erhalten. Auch die Beklagte zu 2. rügt, dass Sachvortrag hinsichtlich der Schadenshöhe übergangen worden sei. Schließlich greift die Beklagte zu 2. ihren Sachvortrag zu ihrer bereits in erster Instanz erklärten Hilfsaufrechnung mit einer Vergütungsforderung wieder auf, die sie in erster Instanz aufgrund von Hinweisen des Gerichts zum Fehlen von Anlagen zur Klageerwiderung vom 12.04.2005 zunächst wieder fallen gelassen hatte. Die Beklagte zu 2. macht insoweit Honorarforderungen aus einer Honorarrechnung vom 15.01.2001 in Höhe von 12.042,13 € und einer Rechnung vom 05.07.2002 in Höhe von 15.338,75 € geltend.

Auch der Streithelfer H... wendet sich gegen die vom Landgericht festgestellte Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. Vielmehr habe die Bauüberwachung hinsichtlich des eingebauten Motors allein im Verantwortungsbereich des Beklagten zu 1. gelegen. Wie demgegenüber die Beklagte zu 2. im Rahmen ihres Pflichtenkreises die mangelnde Kompatibilität hätte feststellen können, werde vom Gericht nicht ausgeführt. Die Änderung der Ausführung des Motors sei weder ihm noch der Beklagten zu 2. bekannt gewesen. Die Kompatibilitätsüberprüfung sei anhand der Leistungsbeschreibung und der Funktionsüberprüfung erfolgt. Weitere Unterlagen hätten bei der Abnahme nicht vorgelegen.

Der Beklagte zu 1. und der auf seiner Seite beigetretene Streithelfer A... beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen den Beklagten zu 1. abzuweisen. Die Beklagte zu 2. beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 02.03.2006, Az.: 13 O 666/04, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Streithelfer des Beklagten zu 2. H... beantragt,

unter Abänderung des am 02.03.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 666/04, insoweit die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1. zur Zahlung in Höhe von 107.419,89 € verurteilt wurde, die Klage gegenüber der Beklagten zu 2. abzuweisen.

Die Klägerin und die auf ihrer Seite beigetretene Streithelferin R... Fensterbau GmbH beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigen - im Ergebnis - das angefochtene Urteil und treten dem Vorbringen der Beklagten und des Streithelfers in den jeweiligen Berufungsbegründungen entgegen. Die Klägerin rügt hinsichtlich der von der Beklagten zu 2. geltend gemachten Gegenforderungen Verspätung, erhebt die Einrede der Verjährung und meint, der Vortrag hierzu sei unsubstanziiert.

II.

Die zulässigen Berufungen haben nur hinsichtlich der Berufung des Beklagten zu 1. Erfolg, im Übrigen bleiben sie ohne Erfolg.

Die Klage ist nur gegenüber der Beklagten zu 2. aus § 635 BGB a. F. begründet. Demgegenüber steht der Klägerin ein entsprechender Anspruch gegen den Beklagten zu 1. nicht zu. Die anders lautende Auffassung des Landgerichts hierzu berücksichtigt weitgehend den hierzu vorliegenden wechselseitigen Tatsachenvortrag der Parteien nicht.

1.

Soweit sich die Klägerin auf ein Überwachungsverschulden des Beklagten zu 1. beruft, kann ein solches nicht festgestellt werden. Die Klägerin leitet aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 1. nach dem Vertrag auch die Bauüberwachung schuldete, ab, dass er die Folgen hinsichtlich der Aussetzung der Motoren habe überprüfen müssen und sich nicht darauf habe zurückziehen können, dass er sich auf die Fachkenntnisse der weiterhin beauftragten Beklagten zu 2. habe verlassen können. Der Beklagte zu 1. habe die Abweichung zur ursprünglichen Planung ebenso erkennen müssen wie den Umstand, dass dies Konsequenzen für die Steuerung haben könne, weshalb er die Abstimmung mit der Beklagten zu 2. und der ausführenden Firma J... habe veranlassen und überwachen müssen. Richtig ist, dass der Beklagte zu 1. grundsätzlich verpflichtet war, der Beklagten zu 2. die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, so auch die maßgeblichen Datenblätter, aus denen nach den Angaben des Sachverständigen Q... im Rahmen der Anhörung im selbständigen Beweisverfahren für einen Fachmann erkennbar war, dass es sich nicht um endlagengeschaltete Motoren handelte. Dass es eine dahingehende Übersendung gegeben hat, wurde seitens der Beklagten zu 2. bestritten, während dieser Gesichtspunkt zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. unstreitig ist. Dieser Umstand ist von Bedeutung, auch wenn die auf Seiten der Klägerin als Streithelferin beigetretene R... Fensterbau GmbH in ihrer Berufungserwiderung meint, auch für die einfachen Streitgenossen gelte, dass die Beweiswürdigung über eine in allen Verfahren entscheidungserhebliche Tatsache bei einer einheitlichen Entscheidung nur einheitlich ausfallen könne. Sie stellt in diesem Zusammenhang aber selbst den Ausnahmefall dar, nämlich den Fall, in dem Tatsachenbehauptungen der einen Partei von der anderen Partei zugestanden werden, also im Falle eines gerichtlichen Geständnisses gem. § 288 ZPO. Die Streithelferin meint, allein der Umstand, dass der Tatsachenvortrag des Beklagten zu 1. und der Klägerin in diesem Punkt nicht auseinander falle, führe nicht zu der Annahme eines gerichtlichen Geständnisses. So liegt der Fall hier aber auch nicht, denn es haben durchaus sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zu 1. übereinstimmend ausdrücklich vorgetragen, dass die Beklagte zu 2. bzw. jedenfalls deren Bauleiter H... die Datenblätter erhalten haben. Das sich hieraus ergebende gerichtliche Geständnis wirkt nur gegenüber dem Beklagten zu 1. (vgl. dazu auch Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 61 Rn. 8). Letztlich ist es Sache der Klägerin, einen Schadensersatzanspruch gegenüber jedem der in Anspruch genommenen Streitgenossen schlüssig vorzutragen. Wenn sie aber selbst vorträgt, dass der Beklagte zu 1. die erforderlichen Unterlagen an die Beklagte zu 2. weitergeleitet hat, fehlt es an schlüssigem Vorbringen dazu, dass dem Beklagten zu 1. wegen der Nichtübersendung der Unterlagen eine Pflichtverletzung zur Last zu legen ist. Deshalb kommt es im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. auf die Beantwortung der Frage, inwieweit der Beklagten zu 2. nun tatsächlich die Unterlagen übermittelt wurden oder nicht, nicht an.

Auch im Übrigen ist hinsichtlich der vom Beklagten zu 1. geschuldeten Bauüberwachung ein Fehler nicht nachgewiesen. Dabei ist die Einbeziehung der Beklagten zu 2. in den Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. von Bedeutung, nachdem die Klägerin im Jahre 1996 eine Studie zur Belüftung, Beleuchtung und Regenwassernutzung für das Bauvorhaben erstellt hatte und in dieser Studie empfohlen hatte, eine Nachtlüftung über das Atrium vorzunehmen, wobei die Regelung der Nachtlüftung über eine automatische Steuerung erfolgen sollte, welche über die Außentemperatur und Innentemperatur die Öffnung am Atrium steuert. Nach dem entsprechenden unbestrittenen Vortrag in der Klageschrift bekam die Beklagte zu 2. die Ausführung der Leistung "technische Ausrüstung des Gebäudes" übertragen, die zunächst Bestandteil des Vertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. war. Um entsprechendes auch schriftlich zu dokumentieren, wurde die dreiseitige Vereinbarung vom 10.11./05.12.1995 getroffen und zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wurde weiterhin am 01.02.1996 die Vereinbarung getroffen, wonach die Beklagte zu 2. in die Rechte und Pflichten des zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. geschlossenen Architekten- und Ingenieurvertrages eintritt in Bezug auf

1. Tragwerksplanung,

2. technische Ausrüstung,

3. Schallschutz und Raumakustik.

Maßgeblich ist hier die technische Ausrüstung. Soweit es in der Vereinbarung heißt, dass die Beklagte zu 2. in die Rechte und Pflichten eintritt, handelt es sich dabei um einen Schuldbeitritt, denn es wird nicht deutlich, dass hinsichtlich der in der Vereinbarung aufgeführten Teilleistungen nunmehr anstelle des Beklagten zu 1. allein die Beklagte zu 2. in die Verantwortung gezogen werden soll. Allerdings ergab sich aus der dreiseitigen Vereinbarung, dass jedenfalls in den Fällen, in denen es ausschließlich zu Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2. kommt, diese gegenüber der Klägerin direkt haften soll und in diesem Zusammenhang wird die Beklagte zu 2. wiederholt als "fachlich Beteiligte" bezeichnet. Die Umstände, die zur Einbeziehung der Beklagten zu 2. in den Vertrag geführt haben, lassen erkennen, dass nunmehr sie als Fachunternehmen, das sich aufgrund der von ihr erstellten Studie eingehend mit der technischen Ausrüstung befasst hatte, maßgeblich für diesen Bereich verantwortlich sein sollte, wobei diese Konstellation mit der Einschaltung eines Fachingenieurs vergleichbar ist, bei der der Architekt, soweit die Tätigkeit des Fachingenieurs reicht, nicht selbst in der Verantwortung ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1504). Beim Architekten verbleibt nur die Verantwortung, die Schnittstellen ordnungsgemäß zu koordinieren (Schmalzl/ Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 5. Aufl., Rn. 459). Nach der unstreitigen Aufgabenverteilung lag die Verantwortung für die Planung der Motoren bei dem Beklagten zu 1., die Verantwortung für die Planung der Steuerung jedoch bei der Beklagten zu 2., der auch die Programmierung der Steuerung zuzuordnen ist. Würde man den Beklagten zu 1. ungeachtet der Einbeziehung der Beklagten zu 2. weiterhin als verpflichtet ansehen sicherzustellen, dass der aus seiner Planung hervorgehende Motorenwechsel von der Beklagten zu 2. bei der Planung der Steuerung auch hinreichend berücksichtigt wird, erschiene eine Verpflichtung der Beklagten zu 2. zur Durchführung der von ihr geschuldeten Arbeiten sinnlos, insbesondere wäre unverständlich, dass zwischen den Beteiligten Wert darauf gelegt wurde, dass die Beklagte zu 2. für etwaige Fehler direkt gegenüber der Klägerin haften sollte. Wenn sie ohnehin ihre Arbeiten nicht selbständig erledigen durfte, sondern der Beklagte zu 1. verpflichtet war, ihre Tätigkeit zu überwachen und zu überprüfen und sich das hierfür erforderliche Fachwissen anzueignen, hätte es einer Einbeziehung der Beklagten zu 2. in den Vertrag nicht bedurft. Unter Berücksichtigung der hier zu bewertenden Umstände konnte sich der Beklagte zu 1. darauf verlassen, dass die Beklagte zu 2. den ihr obliegenden Bereich der Planung der Steuerung ordnungsgemäß ausführt und die Arbeiten in Bezug auf die Programmierung der Steuerung ordnungsgemäß überwacht und etwaige Inkompatibilitäten erkennt. In ähnlicher Weise argumentiert auch der Sachverständige Q..., der sich im Rahmen seiner Begutachtung mit einer Beantwortung der Frage der Verantwortlichkeiten für den eingetretenen Schaden zwar etwas zurückhaltend geäußert hat, der aber im Rahmen seiner Anhörung gemeint hat, er sehe schwerpunktmäßig die Verantwortung bei der Firma, die sich mit der Ansteuerung der Motoren beschäftigt hat sowie bei der Fachbauleitung, die auf ein fachgerechtes Abnahmeprotokoll hätte drängen müssen. Auf Nachfrage hat der Sachverständige klargestellt, dass er mit "Fachbauleitung" die Beklagte zu 2. gemeint hat. Für den Fall, dass der Beklagte zu 1. die "Fachbauleitung" nicht über die Änderung der Motoren informiert haben sollte, sieht der Sachverständige eine Verantwortung für den Mangel auch bei diesem. Aus dem Umkehrschluss daraus ergibt sich, dass nach dem Verständnis des Sachverständigen eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1. nicht mehr gegeben ist, wenn die Beklagte zu 2. über die Änderung der Motoren informiert wurde. Weiter zu berücksichtigen ist, dass der Sachverständige auch die Feststellung trifft, es sei aus den Datenblättern für einen "Fachmann" zu ersehen, dass es sich nicht um einen endlagengeschalteten Motor handele und damit der Steuerungstechniker hätte ersehen müssen, dass es sich um einen Motor mit einer lastabhängigen Endabschaltung gehandelt habe. Dass auch der Beklagte zu 1. über entsprechende Kenntnisse hätte verfügen müssen, ergibt sich aus den Angaben des Sachverständigen nicht, weshalb nicht erkennbar wird, inwieweit der Beklagte zu 1., wenn er tatsächlich noch weitergehend überwacht hätte, auf die tatsächliche Ausführung der Arbeiten hätte Einfluss nehmen und so den Schadenseintritt hätte verhindern können.

2.

Besteht nach alledem ein Anspruch mangels Vorliegen einer Pflichtverletzung gegenüber dem Beklagten zu 1. nicht, ist demgegenüber ein Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2. im zuerkannten Umfang begründet. Insoweit ist von einem Überwachungsverschulden auszugehen, wobei es auch insoweit nicht entscheidend darauf ankommt, inwieweit der Beklagten zu 2. bzw. dem für sie verantwortlich handelnden Bauleiter H..., dessen Fehlverhalten sich die Beklagte zu 2. zurechnen lassen müsste (§ 278 BGB), die besagten Datenblätter übersandt wurden oder nicht. Soweit die Beklagte zu 2. in der Berufungsbegründung auf Ziffer 3.4.6.1 des Architektenvertrages Bezug nimmt und daraus herleitet, dass sie die darin beschriebene Grundleistung der Überwachung mangelfrei erbracht habe, während alles andere eine Besondere Leistung darstelle, so überzeugt dies nicht. Zu überwachen ist die Ausführung des Objektes auf Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften. Die Beklagte zu 2. scheint in diesem Zusammenhang die Auffassung zu vertreten, dass allein aufgrund des Umstandes, dass die Motoren bei der Abnahme und noch eine gewisse Zeit danach funktioniert haben, sie der geschuldeten Überwachung hinreichend nachgekommen sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. So hat der Sachverständige Q... nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass es in keinem Fall ausreicht, einfach die Anlage in Betrieb zu nehmen und abzuwarten, ob alles gut funktioniert oder nicht. Vielmehr gehört zu einer Inbetriebnahme eine fachgerechte Einregulierung, wie sie der Sachverständige näher beschrieben hat. Eine solche Einregulierung setzt neben einer allgemeinen Funktionskontrolle die Feststellung der lastabhängigen Stromaufnahme sowie die Überprüfung der Impulsfolge "Öffnen/Schließen" während der Motorsteuerung voraus. Unter Einhaltung dieser Kontrollfunktionen hätten sich nach den Feststellungen des Sachverständigen bereits im Vorfeld die Unzulänglichkeiten der Ansteuerung der Stellmotoren feststellen lassen. Bei einer fachgerechten Überprüfung und Einregulierung hätte nach Ansicht des Sachverständigen auffallen müssen, dass entweder die lastabhängige Schaltung der Motoren für den vorliegenden Einsatzzweck ungeeignet ist oder aber die kombinierte Schaltung der thermischen und witterungsabhängigen Einflussgrößen nicht miteinander, sondern nur nacheinander zur Ansteuerung genutzt werden können. In seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren hat er weiter angegeben, dass ein ordnungsgemäßes Abnahmeprotokoll nicht vorliege, das zur Akte gereichte Abnahmeprotokoll die entsprechende Bezeichnung nicht verdiene. Der Sachverständige meint weiter, es habe geklärt werden müssen, wie der Motor funktioniert und was er braucht. Man hätte sich mit der Lieferfirma der Motoren in Verbindung setzen müssen, um dies zu klären. Außerdem hätten die Stromstärke, die Abschaltstärke und die Spannung gemessen werden müssen und schließlich wäre die Schaltfolge bei der durchgeführten Simulation bestimmter Witterungsverhältnisse zu prüfen gewesen, was hätte protokolliert werden müssen. Die schwerpunktmäßige Verantwortung für die Funktionsunfähigkeit der Lüftungsanlage hat er schließlich bei dem ausführenden Elektrounternehmen aber auch bei der "Fachbauleitung" gesehen, also der Beklagten zu 2. Zweifel an der Richtigkeit dieser präzisen Feststellungen bestehen nicht, weshalb es als feststehend angesehen werden kann, dass eine ordnungsgemäße Einregulierung nicht stattgefunden hat und es die Beklagte zu 2. versäumt hat, auf die Durchführung einer solchen hinzuwirken, sondern dies allein dem ausführenden Unternehmen überlassen hat. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 2. als Fachunternehmen über die entsprechenden Kenntnisse in Bezug auf eine ordnungsgemäße Einregulierung unter Anfertigung eines nachvollziehbaren Abnahmeprotokolls verfügt. Soweit die Beklagte zu 2. meint, die Durchführung von Leistungs- und Funktionsmessungen stelle eine Besondere Leistung dar, die besonders hätte vergütet werden müssen, so verkennt sie, dass sie nicht dazu verpflichtet war, die Arbeiten selbst durchzuführen, sondern sie hätte die vom Unternehmer durchzuführenden Arbeiten überwachen müssen, wobei nach den Ausführungen des Sachverständigen dabei die Problematik der nicht vorhandenen Kompatibilität erkannt worden wäre. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2. hat der Sachverständige eine über die bloße Inbetriebnahme der Anlage hinausgehende Prüfung nicht etwa nur dann für erforderlich gehalten, wenn es zu einer Änderung des Motorentyps gekommen ist, sondern die Ausführungen des Sachverständigen gehen eindeutig dahin, dass die von ihm beschriebene Einregulierung in jedem Fall erforderlich ist.

Hinsichtlich der Anspruchshöhe liegt ein erhebliches Bestreiten der Beklagten zu 2. nicht vor. Soweit sie sich darauf beruft, das Landgericht habe Vortrag dazu übergangen, dass die Klägerin jenes Unternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragt habe, das jedenfalls Mitverursacher des Schadens sei, so trifft dies nicht zu, denn das Landgericht hat die Klageforderung in Höhe von 4.919,77 € gekürzt mit der Begründung, dass insoweit Gewährleistungsansprüche gegenüber der Fa. J... hätten geltend gemacht werden können. Im Übrigen hat die Klägerin die Ra... Maschinenbau GmbH mit der Mängelbeseitigung beauftragt, weshalb der Einwand der Beklagten zu 2. insoweit nicht greift. Der Hinweis der Beklagten zu 2., die Klägerin habe das Liefern und Montieren der Motoren freihändig vergeben ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens, während bei Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens ein bedeutend günstigerer Preis hätte erzielt werden können, überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht. Die entstandenen Kosten orientieren sich an der Kostenermittlung des Sachverständigen, weshalb die Beklagte zu 2. dezidierter hätte vortragen müssen, inwieweit hier tatsächlich ein deutlich geringerer Preis hätte erzielt werden können.

Die Forderung der Klägerin ist auch nicht durch die von der Beklagten zu 2. erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Mit der Berufung macht die Beklagte zu 2. die in erster Instanz fallen gelassene Hilfsaufrechnung mit Honorarforderungen in Höhe von 12.042,13 € und 15.338,75 € wieder geltend. Die Zulassung der Aufrechnung richtet sich nach § 533 ZPO. Der Umstand, dass die Aufrechnungserklärung in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung wieder fallen gelassen wurde, steht der Anwendung von § 533 ZPO nicht entgegen, denn wenn eine in erster Instanz fallen gelassene Aufrechnung im Berufungsverfahren wieder erklärt wird, gilt sie ebenfalls als neu im Sinne dieser Norm (vgl. Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 533 Rn. 9; Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 533 Rn. 25). Die Aufrechnungserklärung ist nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt, woran es hier fehlt, oder das Gericht sie für sachdienlich hält. Die Aufrechnung muss aber darüber hinaus auch auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Der Fall des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt in diesem Zusammenhang nicht vor, denn die vom Gericht in erster Instanz festgestellten Tatsachen haben mit der Honorarforderung der Beklagten zu 2. nichts zu tun. In Betracht kommt § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, wonach in der Verhandlung und Entscheidung neue Tatsachen zugrunde zu legen sind, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, wobei sich dies wiederum nach § 531 Abs. 2 ZPO richtet, vorliegend nach Nr. 2 der genannten Vorschrift. Unterstellt man als richtig, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Hilfsaufrechnung darauf hingewiesen hat, dass die diesbezüglichen Rechnungen nicht vorliegen und die Beklagte zu 2. daraufhin die Hilfsaufrechnung fallen gelassen hat, so kann man zu der Auffassung gelangen, dass das Nichtaufrechterhalten der Hilfsaufrechnung darauf zurückzuführen ist, dass das Landgericht nicht rechtzeitig entsprechende Hinweise erteilt hat, auch wenn bereits die Klägerin mit Schriftsatz vom 31.05.2005 darauf hingewiesen hatte, dass die Schlussrechnungen den übersandten Abschriften nicht beigefügt gewesen seien und deshalb weiterer Sachvortrag vorbehalten bleibe. Dieser Hinweis bezog sich nur auf die übersandten Abschriften, weshalb die Beklagte zu 2. nicht ohne weiteres davon ausgehen musste, dass auch dem Gericht die Rechnungen nicht vorliegen würden. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht rechtzeitig auf das Fehlen der Rechnungen hinweisen müssen bzw., wenn nicht, der Beklagten zu 2. Gelegenheit geben müssen, die Rechnungen ergänzend vorzulegen. Letztlich oblag es aber der Beklagten zu 2. auf die gegebenen Hinweise Schriftsatznachlass zu beantragen, um insoweit die Gelegenheit zu erhalten, ergänzend vorzutragen. Der Beklagten zu 2. ist schließlich auch Schriftsatznachlass gewährt worden, allerdings auf den Schriftsatz des Beklagten zu 1. vom 06.01.2006, also nicht zur Problematik der Hilfsaufrechnung, zumal die Beklagte zu 2. diese zu diesem Zeitpunkt bereits fallen gelassen hatte. Mit dem nachgelassenen Schriftsatz wurde beanstandet, dass man hinsichtlich der Hilfsaufrechnung erst im Termin zur mündlichen Verhandlung auf das Fehlen der Rechnungen hingewiesen worden sei, weshalb die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen sei. Die Rechnungen wurden allerdings auch diesem Schriftsatz nicht beigefügt, so dass die Beklagte nicht plausibel dargelegt hat, inwieweit ihr ein Schriftsatznachlass des Gerichts zur Frage des Beibringens der fehlenden Rechnungen genutzt hätte. Es stand der Beklagten zu 2. frei, Schriftsatznachlass vor dem Hintergrund der erteilten Hinweise zu beantragen anstatt die Aufrechnung fallen zu lassen. Mithin führt dieses Fallenlassen der Hilfsaufrechnung nicht dazu, einen Fall der §§ 533, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für gegeben zu erachten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100, 101, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Falles, die mithin nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Der Senat weicht auch hinsichtlich bestimmter Rechtsfragen nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 107.419,89 €

Ende der Entscheidung